Recupero credito R&S

Recupero credito R&S

Quando l’Agenzia delle Entrate entra nel merito sulla natura del credito, negandolo, senza però il parere tecnico del MISE
Una recente giurisprudenza di merito (CTP di Ancona, sentenza n. 392/2/2021) ha messo in luce una contraddizione, anomala e di certo scoraggiante per tutti i contribuenti che si sono avvalsi del credito d’imposta per spese relative ad attività di ricerca e sviluppo, riscontrabile in molte attività di controllo e accertamento messe in atto da parte dell’Agenzia delle Entrate.
È stato riscontrato infatti che i funzionari del Fisco con l’attività accertativa non si limitano solo al controllo sull’effettività o meno dell’attività R&S, svolta dai soggetti oggetto di verifica, al fine di poterne contestare l’eventuale inesistenza del credito, ma si spingono nelle motivazioni a sindacarne anche la relativa spettanza, entrando così nel merito. Ad esempio, in molti avvisi di accertamento/ atti di recupero si legge che non sussiste il requisito della novità e pertanto si richiede il pagamento integrale del credito fruito, oltre all’applicazione di sanzioni amministrative e penali, qualora il credito fruito superi la soglia dei 50.000 euro. Nella maggior parte dei casi però l’AdE, pur entrando nel merito circa la presenza o meno dei requisiti necessari per la fruibilità del credito, non allega alcun parere tecnico del MISE, parere invece, a parer di chi scrive, fondamentale, viste anche le gravi sanzioni di natura penal-tributarie che poi vengono inflitte.
Nella realtà dei fatti, si rileva una prassi piuttosto contraddittoria: se un’impresa presenta un’istanza di interpello all’Agenzia delle Entrate per sapere, ad esempio, se ricorre o meno, nel caso specifico, il requisito di novità di un investimento, in risposta si sente dire che tale interpretazione nel merito deve essere fornita dal Ministero dello Sviluppo economico attraverso un parere tecnico specifico al caso oggetto di interpello, dal momento che la stessa Agenzia si dichiara tecnicamente incompetente nel merito.
Poi però nell’avviso di accertamento, la stessa Agenzia rileva l’inesistenza del credito per mancanza, ad esempio, del requisito della novità, entrando allora così tecnicamente nello specifico, senza però allegare nessun parere tecnico del MISE.
In altre parole, ed è qui che si rileva la contraddizione, l’Agenzia delle Entrate si dichiara tecnicamente incompetente in sede di interpello, mentre in sede di accertamento, purché sfornita di quel parere tecnico del Ministero competente, entra nel merito del credito, contestandone l’inesistenza.
In conclusione, sarebbe invece auspicabile che fosse assunta nella prassi un’attività più strettamente di controllo e accertativa da parte dell’Amministrazione fiscale e meno incline a frustrare tout court gli investimenti imprenditoriali, lasciando invece quella più strettamente tecnica, in merito alla natura e le caratteristiche dell’investimento, al MISE.

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Indebite compensazioni per crediti R&S

Indebite compensazioni per crediti R&S

Ancora troppa incertezza e scoraggiamento del contribuente per gli investimenti 4.0.

Ancora ad oggi non sono valsi i chiarimenti da parte dell’Agenzia delle Entrate e le diverse pronunce giurisprudenziali della Corte di Cassazione che nel corso del 2020 hanno invece creato una situazione di incertezza in capo a tutti i contribuenti, da una parte interessati all’applicazione dei crediti d’imposta per le attività di ricerca e sviluppo, ma dall’altra contestualmente scoraggiati dall’intensa attività accertativa messa in atto dal Fisco.

Sebbene il Legislatore abbia distinto in modo netto i “crediti non spettanti” e le relative sanzioni amministrative (pari al 30% del credito utilizzato) dai “crediti inesistenti” con le sanzioni amministrative (tra il 100 e il 200% della misura dei crediti stessi), in concreto sembra esserci però ancora una certa confusione a riguardo.

Tale incertezza ha delle ripercussioni piuttosto rilevanti, perché oltre che sotto il profilo sanzionatorio di tipo amministrativo, i contribuenti devono fare i conti anche con l’eventuale responsabilità penale, con conseguente applicazione delle relative sanzioni penali.

Infatti, per quanto riguarda il profilo penal-tributario, autonomo rispetto a quello amministrativo, le sanzioni possono variare in relazione al tipo di credito utilizzato e contestato da parte dell’Agenzia delle Entrate.

La disciplina (art. 10-quater, D. Lgs. n. 74/2000) prevede la reclusione da 6 mesi a 2 anni nelle ipotesi in cui non vengano versate le somme dovute e vengono utilizzati crediti fiscali non spettanti, per un importo superiore a 50.000 euro.

Diversamente potrà essere inflitta la reclusione da 1 anno e 6 mesi a 6 anni, nel caso in cui non vengano versate le somme dovute e vengono utilizzati crediti inesistenti per una somma superiore a 50.000 euro.

Dunque, è evidente che sotto il profilo sanzionatorio sia amministrativo, ma soprattutto sotto quello penalistico, è fondamentale che le due e diverse tipologie di credito non vengano confuse, soprattutto e in primis dall’organo accertatore.

Quando si parla di crediti inesistenti si deve far riferimento a quelle ipotesi in cui manca in tutto o in parte il presupposto costitutivo del credito; per esempio, quando sono stati fatti investimenti in beni materiali o immateriali privi delle caratteristiche 4.0, così come previste dalla normativa, oppure quando si riscontra una totale assenza di R&S o, ancora, in quei casi in cui si ha prodotto della documentazione falsa.

Nelle suddette ipotesi, non si tratterrebbe dunque di crediti non spettanti, bensì della diversa fattispecie dei crediti inesistenti, caratterizzati proprio da quella condotta intenzionale e fraudolenta da parte del contribuente, volta alla fruizione del credito, non spettante e del tutto illecita.

In questi casi allora si applicherebbe la disciplina speciale (rispetto a quella ordinaria 5 anni), con l’ampliamento dei termini di decadenza previsti per le attività di verifica e, quindi, la possibilità da parte dell’Agenzia delle Entrate di notificare l’avviso di accertamento entro il 31 dicembre dell’ottavo anno successivo a quello in cui si è fruito il credito.

La rilevanza penale invece sarebbe da escludere quando si accerta che la condotta è connotata da buona fede; quando cioè a fronte di una verifica accertativa, il credito ha un presupposto costitutivo, ma risulta non spettante per una serie di motivi, così come indicati nell’avviso di accertamento.

La condizione imprescindibile per differenziare la non spettanza dall’inesistenza del credito d’imposta utilizzato indebitamente in compensazione dovrebbe essere, perciò, l’accertamento dell’esistenza o meno della frode nella condotta del contribuente.

Non sempre la distinzione tra le due fattispecie di crediti suddetti risulta però, interpretativamente ed in concreto applicata, senza non poche incertezze.

Sulla differenza tra crediti non spettanti e quelli inesistenti si riscontra in giurisprudenza ancora poca chiarezza.

Di certo non aiutano alcune recenti pronunce della Corte di Cassazione, tra loro in parte contrastanti; con l’ordinanza n. 24093 del 30 ottobre 2020, la Suprema Corte ha affermato che è “priva di fondamento logico-giuridico” la distinzione tra credito non spettante e credito inesistente e, pertanto, hanno statuito che il termine di decadenza vada “indistintamente fissato in otto anni”.

La stessa Corte, poco dopo, con l’ordinanza n. 29717 depositata il 29 dicembre 2020, ha osservato che “…con la previsione e applicazione del termine di decadenza “speciale” di otto anni per il recupero dei crediti d’imposta inesistenti indebitamente compensati, non si intende elevare l’”inesistenza” del credito a categoria distinta dalla “non spettanza” dello stesso (distinzione a ben vedere priva di fondamento logico – giuridico), ma si mira a garantire un margine di tempo adeguato per il compimento delle verifiche riguardanti l’investimento che ha generato il credito d’imposta, margine di tempo perciò indistintamente fissato in otto anni…,,.

Ha però anche affermato che “…la suddetta distinzione tra termini inesistenti e non spettanti, alla stregua del vigente D. Lgs. n. 471 del 1997, art. 13, come modificato dal D. Lgs. n. 158 del 2015, art. 15, non sembra non avere fondamento giuridico, avendo, detta disposizione, distinto due diverse categorie di crediti indebitamente compensati…,,.

Anche nei documenti di prassi dell’Agenzia delle Entrate non viene compiuta alcuna distinzione tra la non spettanza del credito d’imposta compensato e la sua inesistenza: vedasi ad esempio la Circolare n. 31/E/2020 e la Risposta ad interpello n. 396 del 9 giugno 2021 dove si attribuisce rilevanza solo alla “mancanza del presupposto costitutivo” dell’agevolazione.

La distinzione tra le due fattispecie di crediti contestabili risulta pertanto ancora poco chiara con gravi conseguenze sia per l’incertezza del consolidamento di tali crediti, sia per l’applicazione di severissime sanzioni, anche di natura penale, in capo al contribuente.

In conclusione, si ritiene che, a prescindere dall’ampiezza interpretativa del concetto di “non spettanza” del credito d’imposta, nel caso in cui il credito sia stato ottenuto fraudolentemente sarà applicabile il secondo comma dell’art. 10-quater, D. Lgs. n. 74/2000.

È necessario, però, valutare caso per caso, con accortezza e nel merito, il presupposto della condotta fraudolenta.

Concludendo si osserva pertanto che, a vantaggio del contribuente, servirebbe maggior rigore e chiarezza, richiesta soprattutto dalla tassatività della norma penale, e che sarebbe pertanto opportuno disciplinare, con maggiore precisione e ex ante (cioè prima dell’eventuale accertamento), le differenti fattispecie che integrano e distinguono il credito indebito e quello inesistente, comportando, in concreto, l’applicazione di diverse sanzioni penali oltre che amministrative.

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Accertamento Agenzia delle Entrate: produzione dei documenti

Accertamento Agenzia delle Entrate: produzione dei documenti

Preclusa al contribuente la produzione in giudizio dei documenti, non esibiti antecedente nella fase di accertamento fiscale, se non per cause a lui non imputabili
È quanto ha precisato la Corte di Cassazione con la recentissima ordinanza n. 27045 depositata il 6 ottobre 2021.
La Suprema Corte ha infatti evidenziato che, nell’ambito di un accertamento fiscale, con l’invio da parte dell’Agenzia delle Entrate del questionario o della richiesta di produzione documentale specifica al contribuente, si instaura tra i 2 soggetti un dialogo, di tipo preventivo ma soprattutto a carattere deflattivo, volto cioè a scongiurare un inutile eventuale contenzioso futuro; pertanto il contribuente, già in tale sede, è tenuto a produrre tutta quanta la documentazione specificatamente richiesta da parte dell’AdE, qualora poi questo intenda eventualmente utilizzarla in giudizio a propria difesa.
Nell’ipotesi, dunque, in cui il contribuente, in risposta alla richiesta da parte dell’organo accertatore, non provveda alla produzione completa della documentazione richiesta, questo deve essere consapevole di vedersi preclusa la produzione e quindi l’utilizzo di detta documentazione a propria difesa nella fase istruttoria e dibattimentale del contenzioso eventualmente instauratosi.
Si deve infatti ritenere applicato quel principio di diritto secondo cui vige una preclusione probatoria in sede contenziosa che impedisce la produzione in giudizio di tutti quei documenti che avrebbero potuto e dovuto esser prodotti in un tempo antecedente.
Unica eccezione alla preclusione riconosciuta, così come chiarito dalla Corte di Cassazione, riguarda esclusivamente quei documenti che non sono stati prodotti ex ante, per cause però non imputabili al soggetto onerato a provvedervi.

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